AMF et Finance Décentralisée : les discussions réglementaires commencent

Publié le 02/07/2023

Bouleversement à venir dans l'écosystème DeFi :

L'AMF lance un papier de discussion et appelle les acteurs de l’écosystème à apporter leur contribution volontaire avant le 30 septembre 2023 pour réfléchir à des bases de régulation similaire à celle de la finance traditionnelle.

Ces travaux de réflexions vont contribuer à remodeler le paysage financier TradfI, Cefi ,  et bien sur DeFI.

I Brève introduction :

C’est à partir de l’été 2020 que la DeFi a vraiment pris son envol pour se présenter aujourd’hui comme un nouvel écosystème permettant de proposer des alternatives aux services financiers classiques.

C’est cette finalité justement qui « chiffonne » les autorités de contrôle.

C’est d’abord l’ACPR qui va ouvrir la réflexion par son étude d’avril 2023 intitulée :

Finance « décentralisée » ou « désintermédiées » : quelle réponse réglementaire ?

Moins de 2 mois après, c’est l’AMF qui publie également à la fin du mois de juin un papier de discussion au titre qui ne laisse aucun doute sur sa volonté de préparer aussi la discussion réglementaire de ce secteur.

Ces 2 publications des autorités de contrôle française paraissent au moment où le Parlement européen et le Conseil le 31 mai 2023 ont publié le nouveau Règlement MiCA qui s’applique aux marchés de crypto-actifs en laissant de côté :

• Les « Tokens Non Fongible » ou NFT, ainsi que l’art numérique et les objets de collection numérique (Considérant 10)
• La DeFi,
• Les cryptoactifs représentant des services ou des actifs corporels uniques et non fongibles comme les garanties de produits ou de biens immobiliers. (Considérant10)

Pour autant, et nous y reviendrons, la lecture des Considérants 11 et 12 du règlement MiCA n’a pas fini de susciter des débats pour déterminer son application ou pas par rapport à la notion de « cryptoactifs unique et non fongible ».

En effet, la qualification d’un crypto-actif unique et non fongible dépendra des actifs ou droits représentés qui s’y attacheront qui devront aussi être unique et non fongible.

Et par ailleurs même qualifié de crypto-actifs « unique » et « non fongible » le futur règlement MiCA précise bien que la réglementation MICA pourrait s’appliquer si l’actif peut être qualifié « d’instrument financier » !!!

Or si la DeFi a échappé à la règlementation MiCA , le répit sera de courte durée puisque l’Europe est bien décidée à règlementer les « systèmes décentralisés ».

Mais toute la difficulté est que cette réglementation à construire est issue d’une technologie de rupture adossée à la blockchain.

Et elle repose sur des fonctionnalités nouvelles comme la décentralisation et la désintermédiation en proposant ce qui s’apparente à des services financiers qui eux sont déjà régulés par la TradFi (Finance dite traditionnelle) et la Cefi (Finance Centralisée).

Le « Papier de discussion » de l’AMF s’inscrit donc dans cette réflexion prospective sur la construction de la réglementation d’une activité de la DeFi autour de ce qui s’apparente à l’offre de services financiers .

II) Construire une approche réglementaire par les risques liés aux finalités et fonctionnalités DeFi :

Dans son mémorandum de juin 2023, l’AMF précise que les activités liées à la DeFi et son écosystème reposent sur l’innovation qu’il convient d’encourager, de soutenir et surtout de protéger.

Une réglementation trop stricte pourrait nuire au développement de cette technologie.

Par ailleurs la nature des activités des protocoles DeFi que ce soit pour:

• L’activité d’offres de services de finance décentralisée proprement dite pour les protocoles de type Dex,,

Ou

• Pour les teneurs de marché automatisés (Automated Market Makers ou AMM),

ne couvrent pas tout à fait la même chose et ne soumettent pas non plus leurs utilisateurs aux mêmes risques.

Ce, alors que dans les 2 cas, les Dex et les AMM proposent des offres de services transfrontières.

Or justement, pour que les utilisateurs soient « universellement protégés » ainsi d’ailleurs que l’ordre public économique des états pour la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) :

La réglementation économique doit inclure aussi la préservation de règles égales de concurrence pour s’appliquer à tous les acteurs susceptibles d’offrir leurs services sur le territoire français et notamment européen.

C’est ce que l’AMF appelle la construction d’un terrain de jeu égal « Level Playing Field » propice :

• Au développement des investissements,
• De la protection des investisseurs,
• Et nous rajoutons de l’ordre public économique et fiscal.

Pour l’AMF la construction de cette réglementation pourra s’inspirer des travaux de divers organismes internationaux comme :

• OICV /IOSCO: Organisation Internationale des commissions de Valeurs,
• FSB : Conseil de Sabilité Financière (CSB) soit en anglais Financial stability Board.

Mais en prenant en compte la particularité du fonctionnement des technologies des protocoles associée à la finalité des services et activités faisant l'objet d'un programmation automatisée.

Si les activités recouvrent celle de la TradFi  (Finance traditionnelle) alors la législation applicable en TradFi sur ces mêmes services financiers déjà régulés devrait s’appliquer..

Autrement dite si dans la DeFi le principe est encore le fameux « Code is Law », par contre le code informatique devra de plus en plus s’écrire avec la référence au Code Monétaire et Financier (CMF), ou "code is also Regulatory" .

L’AMF fait donc dans son document de discussion de juin 2023, le tour du fonctionnement des technologies de la DeFi pour les analyser en perspective « historique et économique » des effets déjà produits pour fixer les pistes de réflexion.

Son analyse porte sur:

• Le fonctionnement des protocoles automatisés décentralisés et désintermédiés,
• Les contrats intelligents ou Smart contract,
• Les applications décentralisées ou DApps,
• La nature de certains jetons comme notamment les Stablecoins notamment les Stablecoins algorithmiques,
• Les conditions de fonctionnement des échanges décentralisés (Dex) et de teneurs de marché automatisé (AMM),
• L’organisation de la décentralisation de la gouvernance par les DAO avec l’incidence des jetons de gouvernance.

Concernant les DAO les conditions de l’organisation de la gouvernance devront apporter la preuve de la réalité d’une véritable « démocratie économique », comme critère de partage éventuel pour la qualification de services financiers et/ou d’instruments financiers pour les jetons de gouvernance ;

III ) Brève conclusion :

L’AMF dans les propos introductifs de son papier de discussion en page 3 précise que les acteurs de l’écosystème sont invités à apporter leur contribution à la réflexion sous format libre avant le 30 septembre 2023 à l’adresse « innovation@amf-france.org ».

Pour notre part, nous continuerons tout cet été à vous informer sur ses passionnantes réflexions et nous décortiquerons pour vous ce papier de discussion de l’AMF que nous venons de vous présenter brièvement, ainsi que le document de l’ACPR., et le contenu du Règlement européen MiCA.

Le cabinet a orienté ses activités sur l’écosystème Blockchain, DeFi et toutes les technologies du Web3.

N’hésitez pas à nous consulter si les propos ci-dessus vous intéressent car même si la réglementation est en cours de construction, le montage d’un projet DeFi , avec l’utilisation de NFT, ou de jeton/token est porteur de gros enjeux de conformité.

D’abord pour savoir distinguer :

Si les sous-jacents des jetons et token sont susceptibles d’être qualifiés d’instruments financiers,

Si les activités liées à l’utilisation de ces jetons et à la programmation des droits des sous-jacents vous soumet au statut de PSAN toujours applicable jusqu’à la mise en œuvre du règlement européen MiCA en 2024.

Et si vous n’avez pas déposé de procédure d’enregistrement avant le mois de juillet 2023 vous pouvez avoir tout intérêt à déposer d’urgence un dossier enregistrement PSAN en attendant la mise en œuvre obligatoire du règlement MiCA.

Le cabinet est à votre disposition pour vous aider si vous pensez relever du statut de PSAN, et en tout cas pour contrôler avec vous l’exacte qualification de vos jetons et token, et vérifier la conformité de vos Smart contract notamment pour la soumission ou pas à votre obligation de mettre en place un KYC.

Article publié le 02 Juillet 2023

Véronique RONDEAU-ABOULY

Avocat Blockchain et DPO externe.

La rédaction de cet article a été conçue et organisée pour vous soumettre des informations utiles, des axes de réflexion pour une utilisation personnelle ou à visée professionnelle.

Il est mis à jour régulièrement, mais dans un contexte réglementaire et jurisprudentiel évoluant, nous soulignons que nous ne pouvons être responsables de toute péremption du contenu, ou de toute erreur juridique et/ou inexactitude qui pourrait se révéler en fonction de l’évolution,  le lecteur voudra bien considérer qu’en tout état de cause, pour une application personnalisée, chaque cas est unique et que bien sûr, le cabinet reste à votre disposition si vous avez une question précise à poser en lien avec cet article, nous nous ferons un plaisir de collaborer avec vous, n’hésitez pas à prendre contact ou à nous téléphoner.

Mots Clefs :

Blockchain – DeFi – NFT -Token-Cryptoactif -AMF-PSAN

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